首先,从基本法律理念来说,经济补偿作为竞业限制合理性的根本前提,应当成为竞业限制协议有效性与否的根本评判尺度。就业权和自由择业权属于基本人权、高位阶权利,在与商业秘密这一低位阶权利发生冲突时,应适度优先地保护劳动者的就业权和自由择业权。用人单位在支付经济补偿方面拥有绝对的主动权。只要愿意,用人单位总是可以将经济补偿支付给劳动者,而且一般不需要产生额外的支付成本。反过来说,要求劳动者来承担“曾经向用人单位要求过经济补偿”的证明义务显然是不公平的,劳动者的法律意识和证明能力的欠缺将使劳动者处于不利的局面。因此,用人单位不支付或者没有正当理由拖欠经济补偿,应当认定为竞业限制约定无效,劳动者不再承担履行竞业限制的义务。
第二,从法律规定上说,《劳动合同法》没有给出明确的规定,而一些地方法规、规范性文件和司法解释对此作出了不同的规定:
(1)用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的,约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力(《江苏省劳动合同条例》第十七条);
(2)企业违反竞业限制协议,不支付或者无正当理由拖欠补偿费的,竞业限制协议自行终止(《宁波市企业技术秘密保护条例》和《珠海市企业技术秘密保护条例》的规定相同);
(3)用人单位与劳动者约定竞业限制的,应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿,用人单位未按约定支付经济补偿的,劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时,用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的,竞业限制条款对劳动者不具有约束力(《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十六条);
(4)用人单位未按照前款规定支付经济补偿的,劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内,可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿,并继续履行协议;劳动者未在三十日内要求一次性支付的,可以通知用人单位解除竞业限制协议(《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第二十条)。
总结起来,有些地方用人单位不支付,或无正当理由拖欠经济补偿的,劳动者可以立即不受竞业限制协议的约束,无需履行特别义务;有些地方则要求劳动者在履行法律法规规定的程序后,才能终止竞业限制协议;而多数地方没有明确的规定。
竞业限制只适用负有保密义务者,且竞业限制期限不得超过2年,且竞业限制期内应按月有补偿。